خطابات الضمان

هيثم الطاس

مفهوم خطاب الضمان

أنواع خطابات الضمان

شروط خطاب الضمان

تكييف خطاب الضمان وتمييزه عن الكفالة

آثار خطاب الضمان

أولاً- مفهوم خطاب الضمان:

خطاب الضمان هو تعهد نهائي يصدر من البنك بناء على طلب عميله (الآمر) بدفع مبلغ نقدي معين أو قابل للتعيين بمجرد أن يطلب المستفيد ذلك من البنك خلال مدة محددة، ولا يتوقف على شرط آخر، وغالباً ما يكون ذلك لقاء قيام العميل بالدخول في مناقصة أو مشروع بأداء حسن ليكون استيفاء المستفيد من هذا التعهد (خطاب الضمان) متى تأخر أو قصر العميل في تنفيذ ما التزم به للمستفيد في مناقصة أو مشروع، ويرجع البنك بعد ذلك على العميل بما دفعه عنه للمستفيد.

ويتضح مما سبق أن خطاب الضمان يقوم على عدة أركان هي:

1- البنك: وهو الطرف الضامن.

2- العميل: الطرف المضمون.

3- المستفيد: وهو الطرف المضمون له.

4- قيمة الضمان: وهو المبلغ المضمون.

العميل (الشخص المضمون) من الممكن أن يكون شخصاً اعتبارياً كالشركة، وقد يكون شخصاً طبيعياً. أما المستفيد فلا يكون عادة إلا شخصية اعتبارية، كمؤسسة أو شركة معروفة، ومن النادر أن يكون شخصاً طبيعياً. والبنك إذ يصدر خطاب الضمان لمصلحة دائن عميله لا يضمن له حسن تنفيذ العميل لالتزاماته أمام دائنيه، فهو لا يراقب هذا التنفيذ ولا يتعهد أن يقوم بدلاً من العميل المدين بتنفيذ هذا الالتزام أو بوفاء ما يكون عليه من دين، وإلا كان تدخل البنك في هذه الحالة كفالة تخضع لأحكام الكفالة المدينة، بل إن البنك يطلق تعهداً مجرداً عن ظروف التزام العميل أمام المستفيد، فيلتزم بدفع المبلغ المحدد في الخطاب أياً كان مقدار مديونية العميل، ولو كان هذا المقدار أكبر أو أقل مما تعهد به البنك للمستفيد. وعلى الرغم من كون تعهد البنك منفصلاً عن دين العميل ومستقلاً عنه من الناحية القانونية إلا أنه مرتبط به اقتصادياً، فهو يصدر خدمة لعلاقة العميل بدائنه، إذ يستهدف به العميل الحصول على ثقة هذا الدائن الذي قد لا يرضى بأي ضمان آخر سوى هذه الصورة من صور الضمان، فلا ترضيه الكفالة بتنظيمها المدني، لأن الكفيل - ولو كان متضامناً - لا يلزم بالوفاء للدائن إلا متى أثبت الدائن مديونية مدينه واستحقاق هذه المديونية، وهو إجراء يريد الدائن التخلص من مشقته مقدماً، بحيث يضمن تحصيل ما يدعيه، ويكون على مدينه أن يبدأ هو بالشكوى القضائية.

والخطاب شخصي، لا يجوز للمستفيد تظهيره، إذ إن البنك يتعهد بالوفاء لشخص معين هو المتعاقد مع عميل البنك الذي صدر الخطاب بناء على طلبه، والخطاب ذاته يوضح بصريح العبارة أن البنك يتعهد بالدفع لشخص أو جهة معينة ولدى أول طلب منها وأنه يتحرر تلقائياً إذا لم تصله منها في تاريخ معين. وعلى ذلك لا يجوز للمستفيد أن يتنازل عن هذا الخطاب لأي شخصٍ آخر بأي طريقة حتى بالتبعية لتنازله عن عقد المقاولة الأصلي لأن شخصية المستفيد من الخطاب وأمانته محل اعتبار لدى عميل البنك. ومتى كان الخطاب يقوم على الاعتبار الشخصي فليس له اعتبار وقيمة في ذاته، فمجرد حيازته لا يعطي أي حق، لأن البنك لا يدفع المبلغ المضمون إلا للشخص المستفيد أو وكيله القانوني.

ولكن يثور التساؤل في حالة ضياع الخطاب من يد المستفيد.

في هذه الحالة وجب على البنك أن يعطي المستفيد بدل فاقد أو أن يدفع له بعد التأكد من البيانات الشخصية، وهو أمر متاح، وليس للبنك أن يرفض بحجة عدم تقديم الخطاب ما دامت شروط الدفع متوافرة، وبالعكس، فعلى البنك أن يمتنع عن الدفع لأي حامل للخطاب إذا لم يكن هو المستفيد. وللمستفيد وحده حق طلب تنفيذ الخطاب، ولا يجوز لدائني المستفيد أن يحجزوا على قيمته تحت يد البنك، لأن المطالبة بتنفيذه حق شخصي تقديري لا يجوز لدائنيه أن يستعملوه بدلاً منه أو يجبروه على استعماله.

ثانياً- أنواع خطابات الضمان:

1- خطاب الضمان الابتدائي:

يكون مقابل الدخول في مناقصات أو مشاريع، ويكون مبلغ الضمان مساوياً لـ (1%) من قيمة المناقصة أو أكثر وساري المفعول لمدة معينة، تكون عادة ثلاثة أشهر. وهذا التعهد البنكي (خطاب الضمان) يقدمه العميل للمستفيد، ليسوغ له الدخول في المناقصة مثلاً، فهو بمنزلة تأمين ابتدائي، يعطي المستفيد الاطمئنان على قدرة العميل على الدخول في المناقصة.

2- خطاب الضمان النهائي:

وهذا يكون مقابل حسن التنفيذ وسلامة الأداء في عملية المناقصة أو المشروع ونحو ذلك، يكون مبلغه بنسبة (5%) من قيمة المشروع أو المناقصة، وهو مقيد بمدة، وهذه المدة قابلة دائماً للزيادة. والهدف منه أن العميل يقدمه ليستطيع المستفيد الاستيفاء منه عند تخلف العميل عن الوفاء بما التزم به، فهو تأمين نهائي عند الحاجة إليه، ولا يلغى إلا بخطاب رسمي من الطرف المستفيد.

3- خطاب الضمان مقابل غطاء كامل لنفقات المشروع أو المناقصـة:

أي مقابل سلفة يقدمها العميل للبنك على حساب المشروع، مثلاً، لمصلحة الطرف المستفيد، والغاية منه هي ذاتها غاية الخطاب النهائي.

4- خطاب الضمان (ضمان المستندات):

ويقدم هذا النوع من الخطابات لشركات الشحن أو وكالات البواخر في حالة وصول البضاعة المستوردة إلى الميناء المحدد وتأخر وصول مستندات الشحن الخاصة بالبضاعة إلى ذلك البنك الذي جرى الاستيراد عن طريقه، فخشية أن يلحق بالبضاعة أي تلف من جراء بقائها في جمرك الميناء، يأتي الضمان المذكور ليكون تعهداً من البنك بتسليم مستندات الشحن الخاصة بالبضاعة إلى وكلاء البواخر فور وصولها، واستناداً إلى هذا الضمان يتم فسح البضاعة للمستورد.

ولإصدار مثل هذا الضمان يقدم العميل المستورد طلباً بذلك إلى البنك ويسدد قيمة اعتماد الاستيراد كاملة (وهي قيمة البضاعة المستوردة) ثم يصدر البنك خطاب الضمان ويسلمه للعميل فيقوم العميل بتسليمه لوكلاء الباخرة.

ثالثاً- شروط خطاب الضمان:

الشرط الأول - استقلال التزام البنك:

q والمقصود من استقلال التزام البنك عن التزام المدين هو اختلاف محل كل منهما، أي أن يتعهد البنك بالدفع على الرغم من معارضة المدين أو أياً كان مصير التزام المدين، فإن هذه العبارة تقطع الصلة بين التزام كل منهما، وتجعل التزام البنك مستقلاً عن التزام المدين، لا بحكم استقلال المحل، ولكن بإرادة البنك وحدها.

q فتعهد البنك هو تعهد مجرد، وليس من قبيل الكفالة المدنية، فهو لا يشرف على حسن التنفيذ أو يتعهد بالقيام بأي التزام بدلاً من المدين عند إخفاقه، وهو تعهد منقطع الصلة بكيفية تنفيذ العميل لالتزامه، والاستقلال هنا معناه انفصاله أو استقلاله عن كل علاقة أخرى غير علاقة البنك بالمستفيد من الخطاب.

q وينكشف هذا الاستقلال أو الانفصال ويتأكد عادة بعبارة البنك الضامن في الخطاب، ومثالها أتعهد بالدفع فوراً ولو عارض المدين أو أياً كان مصير التزامه.

q ومع ذلك فإن هناك صوراً للكفالة تسمى عملاً خطابات ضمان، ولكنها في الواقع كفالة، لأن تعهد البنك فيها ليس مجرداً عن العلاقات الأخرى غير علاقته بالمستفيد، بل هو مرتبط به وتابع له؛ إذ يصرح البنك أنه يضمن حسن تنفيذ عميله لالتزامه أو أنه يضمن دين التعويض الذي يحكم به على المدين ولا يدفع البنك المبلغ إلا متى تثبَّت من مديونية العميل.

الشرط الثاني - شرط الكفاية الذاتية:

qq أي أن لا يتوقف مضمون الالتزام الثابت له أو مقداره أو استحقاقه على عنصر خارج عن الخطاب، أي أن يكون الخطاب كافياً بذاته بحيث يطمئن المستفيد منه عندما يتلقاه، إذ يعتبر نفسه قد تلقى نقوداً. وبذلك يمكن للخطاب أن يؤدي وظيفته بأن يحل محل النقود تماماً، وهذا ما ذهب إليه القضاء في مصر حين رفض إعطاء صفة خطاب الضمان إذا كان استحقاق المبلغ المضمون مربوطاً بواقعة خارجة عن الخطاب، كعدم تنفيذ العقد المشار إليه في الخطاب.

الشرط الثالث - التعهد في خطاب الضمان أنه مستحق فور صدور التعهد:

qqq وهذه الفورية خصيصة لازمة لوظيفة الخطاب، ولذلك فإن الدائن الذي يقبله يرضى به بدلاً من قبضه نقوداً فورية، فلزم من ذلك أن يكون مناصفة أن يطلب وفاء خطاب فور صدوره، ولهذا فإن خطاب الضمان لا يكون أبداً مستحقاً في تاريخ لاحق لإصداره وإلا فإن المستفيد الذي كان يطلب نقوداً فوراً لا يقبل بدلاً منها نقوداً مؤجلة.

qqq  وصحيح أن المستفيد لا يطالب البنك بوفائه إلا متى قدر هو أن ظروف علاقته بالمدين تستدعي ذلك، فإن هذا التقدير هو من جملة حقوقه وحق مطلق له، فإذا ما طالب المستفيد به في أي وقت فلا مسؤولية عليه أمام أحد، لأنه كان يمكنه رفضه والمطالبة بقيمة الخطاب بدلاً منه منذ البداية نقداً، وقد يناقشه المدين (عميله) في تسرعه بطلب الوفاء، ولكن البنك ليس له أن يناقش ملاءمة هذا الطلب، بل عليه أن يدفع فوراً لأن هذا هو تعهده، فإذا ما صدر التعهد مؤجلاً فإنه لا يكون ما يتضمنه الخطاب ضماناً بالمعنى المستقر عملاً.

qqq  والأغلب من الناحية العملية أن تحوي خطابات الضمان عبارات تفيد هذه الفورية، فلا يتوقف الوفاء بها على تحقق شرط أو حلول أجل، وإلا تعطل الخطاب عن القيام بوظيفته المقصودة.

رابعاً- تكييف خطاب الضمان وتمييزه عن الكفالة:

1- التكييف الفقهي لخطاب الضمان:

اختلف الفقهاء المعاصرون في تكييف خطاب الضمان فنتج من ذلك أربعة آراء:

الرأي الأول: ذهب بعض العلماء المعاصرين إلى أن خطاب الضمان كفالة، وممن ذهب إلى ذلك الدكتور الصديق الضرير، وبكر أبو زيد، واستدلوا على ذلك بأن تعريف كل من خطاب الضمان والكفالة في الفقه الإسلامي متفقان من حيث المعنى، وهو التزام الشخص مالاً واجباً على غيره لشخص ثالث.

الرأي الثاني: ذهب بعض الباحثين إلى أن خطاب الضمان وكالة، وممن ذهب إلى ذلك سامي حمود إذ قال: «إن خطاب الضمان المصرفي بعلاقاته المتعددة وغاياته المختلفة يستطيع أن يجد له مكاناً في إطار الفقه الإسلامي الخصيب، وإن تكييف خطاب الضمان المصرفي على أنه وكالة لا يبدو متبايناً مع نظرة الفقه الإسلامي للموضوع في نطاق الكفالة التي يرجع فيها الكفيل بما يدفع على من أمره بذلك تماماً، كما يرجع الوكيل لأن الكفالة بالأمر ما هي إلا وكالة بالأداء».

الرأي الثالث: ذهب بعض الباحثين إلى أن خطاب الضمان جعالة، وممن ذهب إلى ذلك محمد باقر الصدر إذ قال: «يعتبر خطاب الضمان من البنك تعهداً بوفاء المقاول بالشرط، وينتج عن هذا التعهد نفس ما ينتج عن تعهد طرف ثالث بوفاء المدين للدين، فكما يرجع الدائن على هذا الثالث إذا امتنع المدين عن وفاء دينه، كذلك يرجع صاحب الحق بموجب الشرط إلى البنك المتعهد إذا امتنع المشروط عليه من الوفاء بالشرط، ولما كان تعهد البنك وضمانه للشرط يُطلب من الشخص المقاول، فيكون الشخص المقاول ضامناً لما يخسره البنك نتيجة لتعهده، فيحق للبنك أن يطالبه بقيمة ما دفعه إلى الجهة التي وجه خطاب الضمان لفائدتها، ويصح للبنك أن يأخذ عمولة على خطاب الضمان هذا، لأن التعهد الذي يشتمل عليه هذا الخطاب يعزز قيمة التزامات الشخص المقاول، وبذلك يكون عملاً محترماً يمكن فرض جعالة عليه، أو عمولة من قبل ذلك الشخص».

الرأي الرابع: ذهب بعض الباحثين إلى أن خطاب الضمان وكالة إذا كان خطاب الضمان مغطى تغطية كاملة من قبل العميل، وكفالة إذا كان غير مغطى، وأما إذا كان الخطاب مُغطى تغطية جزئية فإنه وكالة في الجزء المغطى وكفالة في الجزء غير المغطى وممن ذهب إلى ذلك الدكتور علي السالوس.

موقف الشريعة الإسلامية من خطاب الضمان:

¦ بحث مجلس مجمع الفقه الإسلامي المنبثق عن منظمة المؤتمر الإسلامي مسألة خطاب الضمان، وبعد النظر فيما أُعد في ذلك من بحوث ودراسات وبعد المداولات والمناقشات المستفيضة تبين ما يلي:

أ- أن خطاب الضمان بنوعيه الابتدائي والانتهائي، إما أن يكون بغطاء أو بغيره، فإذا كان بلا غطاء، فهو: ضّم ذمة الضامن إلى ذمة غيره فيما يلزم حالاً أو مآلاً، وهذه حقيقة ما يعرف في الفقه الإسلامي باسم: (الضمان) أو (الكفالة) وإن كان خطاب الضمان بغطاء فالعلاقة بين طالب خطاب الضمان وبين مُصدره هي (الوكالة)، والوكالة تصح بأجر أو بغيره مع بقاء علاقة الكفالة لمصلحة المستفيد (المكفول له).

ب- أن الكفالة عقد تبرع يقصد للإرفاق والإحسان، وقد قرر الفقهاء عدم جواز أخذ العوض مقابل الكفالة، لأنه في حالة أداء الكفيل مبلغ الضمان يشبه القرض الذي جرّ نفعاً على المقرض، وذلك ممنوع شرعاً.

ولذلك فإن المجمع قرر ما يلي:

Ÿ خطاب الضمان لا يجوز أخذ الأجر عليه لقاء عملية الضمان (التي يُراعى فيها عادة مبلغ الضمان ومدته)، سواء أكان بغطاء أم بلا غطاء.

Ÿ أما المصاريف الإدارية لإصدار خطاب الضمان بنوعيه فجائزة شرعاً، مع مراعاة عدم الزيادة على أجر المثل، وفي حالة تقديم غطاء كلي أو جزئي، يجوز أن يراعى في تقدير المصاريف لإصدار خطاب الضمان ما قد تتطلبه المهمة الفعلية لأداء ذلك الغطاء.

وبناء على ما سبق يجوز إصدار خطاب الضمان من قبل البنك الإسلامي مقابل أجرة فعلية للإصدار والمصاريف الإدارية، لا مقابل تسليف مبلغ الضمان ومدته سواء كان مغطى تغطية كاملة أم غير مُغطى.

2- تمييز خطاب الضمان من الكفالة:

الكفالة: عقد بمقتضاه يضمن شخص تنفيذ التزام، بأن يتعهد للدائن أن يفي بهذا الالتزام إذا لم يفِ به المدين نفسه.

وهذا الالتزام المكفول غالباً ما يكون مبلغاً من النقود، ولكن قد يكون عملاً أو امتناعاً عن عمل، فإذا لم يكن الالتزام المكفول مبلغاً من النقود فإن الكفيل لا يتعهد بالقيام بالعمل نفسه إذا تخلف المدين عنه، بل يضمن أن يدفع التعويض الذي يمكن أن يُحكم به على المدين لمصلحة الدائن.

ترتب الكفالة في ذمة الكفيل التزاماً شخصياً ليس هو التزام المدين المكفول نفسه، بل هو التزام خاص بالكفيل يقوم إلى جانب التزام المدين ويكون تابعاً له غير منفصل عنه، فهو مستقل عنه بمعنى أنه قد يختلف مصيره عن مصير الالتزام المكفول بأن يكون باطلاً من دون أن يبطل التزام المدين، أو ينقضي قبله، وهو تابع له بمعنى أنه ما وُجد إلا لضمان هذا الالتزام الأصلي المتبوع.

ويدور تنظيم الكفالة كله حول هذا الاعتبار الجوهري: كون التزام الكفيل تابعاً لالتزام المدين، يدور معه في وجوده وصحته وفي مقداره الأقصى وفي استحقاقه وفي بقائه وانقضائه.

وبتطبيق هذا المبدأ الجوهري لا تكون الكفالة صحيحة إلا إذا كان الالتزام المكفول صحيحاً.

ولا تجوز الكفالة في مبلغ أكبر مما هو مستحق على المدين ولا بشروط أشد من شروط الدين المكفول، وإنما تجوز في مبلغ أقل وفي شروط أخف، فإن زاد مقدار التزام الكفيل كان في الزيادة التزام بغير سبب ويجب تخفيضه إلى مقدار الدين المكفول. ويبرأ الكفيل بكل ما يبرئ المدين المكفول من الدين وبمقدار ما يبرأ منه، إذ لا يقوم التزامه بعد أن ينقضي التزام الأصيل، ومن هنا كان للكفيل أن يتمسك في مواجهة الدائن الذي يطالبه بجميع الدفوع التي تجوز للمدين والمتعلقة بالدين، فإذا كان الدين قد انقضى لأي سبب كان امتنعت مطالبة الكفيل بأدائه ولو لم يتمسك المدين بانقضاء الدين. وتؤدي تبعية التزام الكفيل لالتزام المدين كذلك إلى أنه لا يجوز للدائن أن يطالب الكفيل إلا بعد رجوعه على المدين أو على الأقل يجب أن يطالب الكفيل والمدين معاً في وقت واحد، ولكنه لا يطالب الكفيل قبل المدين، والسبب في ذلك أن الشرط لإلزام الكفيل هو أن يثبت الدين المكفول وجوداً وصحةً وبقاءً ومقداراً بطريق القضاء، فإذا بدأ الدائن بمطالبة الكفيل وحده كان للكفيل أن يطالب الدائن بتقديم ما يثبت حقه في مطالبته، أي حقه الأصلي المضمون من حيث العناصر المُشار إليها، ولا يكون ذلك إلا بدليل لا يقبل المناقشة وهو حكم قضائي نهائي يصدر على المدين. لـذا يظل حق الدائن - أي علاقته بالكفيل - مرتبطاً بالمدين ومعرضاً لكل ما يؤثر في علاقة هذا الدائن بالمدين، لأن العلاقة الأولى (علاقة الدائن بالكفيل) مرتبطة وتابعة للعلاقة الثانية.

ولمّا كانت الكفالة لا تقنع الدائن طالب الضمان، فقد ابتكر العمل المصرفي الوسيلة المناسبة وهي (خطاب الضمان)، وسيلة تحقق الهدف الاقتصادي من تدخل البنك، فالبنك لا يضمن العميل في تنفيذ التزامه قِبَل الغير، كما هو شأن الكفيل العادي، بل إن كفالة البنك هنا لها معنى أبعد ووظيفة أهم تبدو في أن خطاب الضمان يحل محل النقود تماماً، والذي يطلب إلى من يتعاقد معه تقديم خطاب ضمان يطلب أولاً أن يعطيه تأميناً نقدياً ولا يقبل بدلاً منه إلا كفالة مصرفية، فكأن من يطلب خطاب ضمان مصرفي إنما يريد أن يطمئن كما لو كانت لديه كفالة نقدية، ولذلك يجب أن تتوافر في التزام البنك على هذا النحو العناصر التي تمكن من أداء هذه الوظيفة، وهي حلول الخطاب محل النقود تماماً، كما يحل الشيك أو الورقة التجارية محل النقود في الوفاء.

خامساً- آثار خطاب الضمان:

بعد أن ينشأ خطاب الضمان صحيحاً، ويرتب حقوقاً لأطراف والتزامات في ذمة أطراف آخرين، لا بد من عرض الأحكام القانونية التي تشمل أطراف خطاب الضمان وكيفية انشغال ذمتهم المالية سلباً أو إيجاباً بموجب هذا الخطاب وفق العلاقات الآتية:

1- علاقة البنك بالعميل:

عندما يقدم البنك على إصدار خطاب ضمان لأحد عملائه فلا بد أنه سعى ابتداء، قبل إصدار هذا الخطاب، إلى الحصول على ضمانات من عميله يطلق عليها عادة (غطاء خطاب الضمان)، إذ يتفق البنك مع عميله على عقد فتح الاعتماد بالضمان لحماية حق البنك فيما لو اضطر هذا الأخير إلى تنفيذ تعهده ودفع قيمة الخطاب إلى المستفيد، ولهذه الضمانات صور متعددة: فالغالب أن يكون للعميل حساب جار في البنك يجنب البنك مبلغاً منه مساوياً لقيمة خطاب الضمان - بموافقة العميل - ويفرج عنه عندما يتحرر من التزامه الناشئ من خطاب الضمان.

وفي الواقع فإن احتباس البنك لمبلغ مساو لقيمة خطاب الضمان هو أفضل من تقديم الضمان للمستفيد نقداً، لأن العميل باستطاعته استرداد هذا المبلغ فوراً بمجرد انتهاء ضمان البنك، وهذا ليس بالسهولة ذاتها عندما يكون الضمان بيد المستفيد نقداً، وخاصة إذا كانت الدولة هي الجهة المستفيدة من خطاب الضمان حتى لو كان العميل قد نفذ التزامه أحسن تنفيذ.

وقد يتفق على تقرير رهن للبنك على جزء من الأوراق المالية للعميل إذا كانت له أوراق مودعة في البنك إلا أنه قد يحدث أن يستكتب البنك العميل إقراراً بقبوله بيع الأوراق المرهونة من تلقاء نفسه من دون حاجة إلى موافقة من العميل واقتضاء حقه من ثمنها.

وحقيقة الأمر أن هذا الاتفاق يعد باطلاً انسجاماً مع أحكام القواعد العامة في الرهن التجاري التي لا تتيح للدائن المرتهن التنفيذ على المال المرهون الذي يحوزه من دون موافقة القضاء وإشرافه.

وقد يشترط البنك على العميل أن يرهن له حقوقه الناشئة من العقد الذي نشأ خطاب الضمان لمصلحته مع توكيل البنك وكالة لا يجوز الرجوع فيها في قبض المكافآت ومستحقاته الأخرى لدى المستفيد، ولكن هذه الوسيلة تعرض البنك لصعوبات ومخاطر متعددة، لذلك يفضل في العمل أن يتنازل العميل للبنك عن حقه لدى المستفيد من خطاب الضمان، وذلك بوجه خاص إذا فتح البنك اعتماداً للعميل ليستخدمه في تنفيذ العقد، ولذلك يتفق على أن البنك يشرف على تنفيذ العملية ليطمئن إلى استخدام الاعتماد في هذا التنفيذ، كما يتفق على إعطاء البنك حق قبض الأجور والمكافآت المستحقة عن تنفيذ العقد لمصلحة المستفيد.

وإن البنك بعد تلقيه الضمان من عميله يصدر خطاب الضمان الذي ينشئ التزاماً في ذمته مقتضاه الشروط المنصوص عليها في الخطاب، لا الشروط المتفق عليها بين العميل والبنك، ومؤدى هذا المنطق أن ضمان البنك لمصلحة المستفيد لا يعتبر عقداً بينه وبين الآمر (العميل) والبنك، إذ يلتزم البنك نهائياً بمجرد إصداره الخطاب ووصوله إلى علم المستفيد منه ما دام لم يرفضه، وهذا ما يجعل مصدر التزام البنك هو إرادته المنفردة وحدها.

ولئن كان البنك - عندما يصدر خطاب الضمان - قد التزم بإرادته المنفردة إلا أن في ذلك خروجاً على القواعد العامة في الالتزام بالإرادة المنفردة والتي نصت عليها المادة /163/ من القانون المدني السوري التي أتاحت لمن ينفذ العمل الموعود بجائزة له أن يحصل على الجائزة ولو لم يعلم بهذا الوعد أصلاً، إذ يشترط في خطاب الضمان - كي يصبح ملزماً للبنك - أن يصل علمه إلى المستفيد، وهو كما يرى بعض الفقه خروج مبرر عن القواعد العامة، إذ لا يتصور التزام البنك ودفعه لمبلغ خطاب الضمان من دون علم من صدر خطاب الضمان لمصلحته ابتداءً.

كما أن البنك لا يعتبر في التزامه بخطاب الضمان نائباً عن عميله، بل هو يلتزم بصفته أصيلاً، لأن النيابة لا تقوم في الضمان، بل يكون العميل والبنك ملتزمين قِبَل المستفيد، ولكن دين كل منهما مستقل ومنفصل عن دين الآخر، ويترتب على هذا الاستقلال أن يخضع دين كل منهما للعلاقة التي نشأ منها ولأحكام هذه العلاقة وحدها، فلا يعدّ البنك والعميل في مركز الملتزمين بالتزام تضامني، لأن هذا المركز يفترض تعدد روابط الدائن بالمدينين في التزام واحد في حين أن التزام البنك هنا محله ومصدره غير محل التزام المدين العميل ومصدره.

وإضافة إلى ذلك فإن استقلال التزام البنك عن التزام عميله يحرره من الحاجة إلى إخطار ذلك العميل قبل أن يدفع للمستفيد.

وإن التزام البنك بدفع قيمة خطاب الضمان إلى المستفيد يبقى سارياً طوال مدة خطاب الضمان، إلا أنه قد يعرض أن يطلب المستفيد من البنك تجديد مدة خطاب الضمان قبل انتهاء مدته، وهنا يكون الفيصل هو عبارات خطاب الضمان نفسه من حيث سلطة البنك في مد أجل الخطاب أو أن يرد في الاتفاق بين البنك والعميل تفويض من العميل إلى البنك في ذلك، ومتى استجاب البنك لطلب مد أجل الخطاب وجب عليه أن يخطر فوراً عميله بذلك، ويسري هنا الحكم على جميع حالات التجديد، سواء أكان بطلب من العميل أم بطلب من المستفيد موجه إلى البنك وقام به البنك تنفيذاً للشرط الوارد في الاتفاق ما بينه وبين العميل الذي يأذن له في ذلك، والحكمة من ضرورة هذا الإخطار هي أن التجديد يزيد ويطيل في مدة التزام العميل في عملية الاعتماد فوجب أن يحاط علماً بذلك، وقد يعدّ تخلف البنك عن هذا الإخطار خطأ يرتب مسؤوليته أمام العميل ويكون عليه أن يجبر ما يترتب عليه من ضرر للعميل تكون صورته غالباً تحمله فوائد مبلغ الخطاب أمام البنك وكذلك العمولة، فإذا استمر البنك في تجديد الخطاب من دون أن يخطر العميل ومن دون أن يكون العميل عالماً بذلك كان غير ملزم بفوائد مبلغ الخطاب ولا بالعمولة عن المدة التي استطال فيها الخطاب من دون علمه، ولكن إذا طلب المستفيد القيمة ودفعها البنك إليه تنفيذاً صحيحاً للخطاب - كان العميل ملزماً برد ما تحمله البنك مع جواز منازعته في تحمله الفوائد والعمولة.

2- علاقة البنك بالمستفيد:

بعد أن يتلقى البنك غطاء الضمان من عميله (الآمر) يعمل على إصدار خطاب الضمان الذي يكون تعهده فيه مستحقاً فور صدوره، وهذه الفورية خصيصة لازمة لوظيفة الخطاب، إذ إن الدائن الذي يقبله يرضى به بدلاً من قبضه نقوداً فورية، فلزم من ذلك أن يكون من حقه أن يطلب وفاء الخطاب فور صدوره، ولهذا فإن خطاب الضمان لا يكون أبداً مستحقاً في تاريخ لاحق لإصداره، وهو بذلك يقترب من وظيفة الشيك في التشريع السوري الذي يعدّه أداة وفاء حكماً، وكل اتفاق يهدف إلى تحويله إلى أداة ائتمان يكون محله البطلان، وعادة لا يطالب المستفيد البنك بوفائه إلا متى قدر المستفيد أن ظروف علاقته بالمدين (العميل) تستدعي ذلك، ولكن هذا التقدير من حقه المطلق، وعليه فإن طلبه الوفاء فوراً لا يرتب أي مسؤولية في جانب (المستفيد) تجاه أحد، لأنه كان يمكنه رفضه والمطالبة بقيمة الخطاب بدلاً منه منذ البداية نقداً، وإذا كان للعميل مناقشة المستفيد في تسرعه بطلب الوفاء إلا أن البنك ليس له مناقشة ملاءمة هذا الطلب، بل عليه أن يدفع فور الطلب تماشياً مع تعهده، والغالب عملاً أن تتضمن الخطابات عبارات تفيد هذه الفورية، أما التعابير التي تدل على أن الاعتماد ليس قابلاً للدفع، ليس نافذاً، أو ما شابه، فهي لا تؤثر في كونه غير قابل للنقض ولا في طبيعته الملزمة في صدوره من قبل المصدر.

وهكذا فإن طبيعة خطاب الضمان تتطلب ألا يكون التزام البنك بموجب الخطاب مرتبطاً بالتزام العميل المضمون، لأن العميل قد يرسل إلى البنك معارضة في دفع قيمة خطاب الضمان للمستفيد.

وهذا كله يفترض ألا يؤثر في تصرف البنك الذي يفترض منه الوفاء مباشرة بمجرد طلب المستفيد انسجاماً مع طبيعة التزامه الذي أضحى باتاً بمجرد إصدار الخطاب، وإذا لم يكن للبنك التمسك بتلك الدفوع الناشئة من علاقة عميله (الآمر) بالمستفيد من حيث حسن تنفيذ العمل الذي صدر خطاب الضمان لمصلحته أو عدم تنفيذه أصلاً أو غيرها من الدفوع، فإن البنك يبقى له الحق في التمسك قبل المستفيد بعلاقته الشخصية به والتي قد تكون نشأت إما قبل إصدار خطاب الضمان وإما بعده، إذ يمكن للبنك أن يدفع بالمقاصة تجاه المستفيد من دين قد يكون ترتب له في ذمة ذلك المستفيد بشرط أن يكون التزام المستفيد تجاه البنك مستحق الأداء وحق البنك خالياً من النزاع وصالحاً للمطالبة أمام القضاء.

وذلك في جميع العمليات المصرفية باستثناء الحساب الجاري الذي لم يقفل بعد، إذ من المقرر قانوناً أنه لا يمكن معرفة الدائن من المدين في علاقة الحساب الجاري حتى يتم قفله.

وبهذا يكون دين البنك في ذمة المستفيد غير مستحق والمستفيد غير مهيأ للأداء مما يمنع البنك من التمسك بهذا الدفع عند طلب المستفيد الوفاء بخطاب الضمان وإجباره على الوفاء بقيمته فوراً، ومراجعة القضاء لاحقاً لطلب إجراء المقاصة أو المطالبة بحقوقه لدى المستفيد، تحت طائلة اعتبار البنك متوقفاً عن دفع ديونه التجارية المستحقة ووضعه موضع الواجب شهر إفلاسه.

ويبقى التساؤل الذي يستدعي التوقف عنده هو: هل للبنك أن يرفض الوفاء بسبب غش من المستفيد؟

في الاعتماد المستندي يقف الغش عقبه أمام المستفيد في المطالبة، إذ لا يكون له حق فيما يطلبه، والرأي أن مبدأ (الغش يفسد كل شيء) مبدأ عام التطبيق، لأن حسن النية يجب أن يسود المعاملات، ولأن الغش يجب أن يرتد على مرتكبه لا أن يكون وسيلة لمنفعة ولأن خطاب الضمان لا يمكن أن يكون حماية للغش فلذلك يلزم تحديد نطاق تطبيق هذا المبدأ بحذر شديد حتى لا يكون الدفع بالغش وسيلة للعميل أو البنك للإفلات من احترام التعهد الصحيح، ولذا يقترح الفقهاء أن يقتصر الرفض على حالة كون الغش ماساً بشروط تنفيذ الضمان ذاتها، ومثاله أن يكون المستند المطلوب للتنفيذ والمقدم إلى البنك غير صادق فيما يدعيه ويكون لدى البنك دليل على كذبه، وكذلك التأكيد الصادر من المستفيد بعدم تنفيذ الصفقة متى كان هذا التأكيد واضح المخالفة للحقيقة وكان ذلك شرطاً في الخطاب لوفاء البنك بتعهده وكان لدى البنك دليل على كذب المستفيد، ففي مثل هذه الظروف يكون من حق البنك ومن واجبه رفض وفاء الخطاب، وإلا كان مسؤولاً أمام الآمر (العميل).

وفي حالة كون الخطاب مستحقاً عند أول مطالبة دونما شرط آخر يكون للبنك أن يرفض الوفاء متى كان لديه دليل على أن طلب التنفيذ ليس له أساس، لأن الأسباب التي تبرر رفضه كما تكون من عبارة الخطاب ذاته يمكن أن تكون مستمدة من روح التزام البنك.

وهكذا تتحدد فكرة الغش المانع من تنفيذ خطاب الضمان بأمرين:

أ - أن العمل تم وليس محلاً لأي منازعة.

ب - أن الإقرار - ومن ثم الإثبات - بتنفيذه قد صدر عن المستفيد نفسه بكتابات صادرة من مقاول تابع له يعترف فيها بتمام العمل الذي التزم به الآمر (العميل).

وإن التزام البنك تجاه المستفيد بدفع قيمة خطاب الضمان ينقضي لأحد سببين:

الأول: مرور المدة المحددة فيه من دون أن تصله مطالبة بالشروط المحددة في الخطاب، أو مرور مدة التقادم المقررة قانوناً لذلك، وهي عشر سنوات من تاريخ استحقاق الالتزام، ويستتبع ذلك براءة ذمة البنك تجاه المستفيد من الخطاب.

وأما السبب الثاني: لسقوط التزام البنك فهو إعادة الخطاب إليه - نزولاً من المستفيد عن حقه فيه - قبل انقضاء المدة المقررة فيه، مثلاً، لأن تعهد العميل الذي صدر الخطاب بمناسبته قد حصل تنفيذه أو حصل تفاهم بين العميل والمستفيد من الخطاب على ذلك، وفي هذه الصورة يلزم - على خلاف الصورة السابقة - إعادة الخطاب إلى البنك أو أن يقدم المستفيد منه ما يفيد نزوله عن حقه الناشئ من الخطاب بصورة قاطعة، ويعد ذلك سبباً كافياً لإقناع البنك ما دام الالتزام الثابت في الخطاب مقرراً لمصلحة المستفيد منه شخصياً ولا ينتقل إلى غيره.

- علي جمال الدين عوض، عمليات البنوك من الوجهة القانونية (دار النهضة العربية، القاهرة 1989).

- عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، المجلد الثالث (دار النهضة).

- جاك يوسف الحكيم، الحقوق التجارية، الطبعة الرابعة (منشورات جامعة دمشق1994).

- عبد الرحمن قرمان، عمليات البنوك (دار النهضة العربية، القاهرة 2000).

- عكاشة عبد العال، قانون العمليات المصرفية الدولية (دار المعارف الجديدة للنشر، بيروت 1993).

- علي البارودي، العقود و عمليات البنوك (الدار الجامعية، بيروت 1986).

- سميحة القليوبي، عمليات البنوك والأوراق التجارية (دار النهضة العربية، القاهرة 1986).

- محسن شفيق، الوسيط في القانون التجاري، الجزء الثاني (مكتبة النهضة المصرية، القاهرة 1957).

- أنور حبيب، محاضرة في معهد العلوم المصرفية بالقاهرة، 1961 بعنوان «حجز ما للمدين لدى الغير».

- علي السالوس، الكفلة و تطبيقاتها المعاصرة.

- قانون التجارة السوري رقم 33 لعام 2007.

- القانون المدني السوري الصادر بتاريخ 18/5/1949 وتعديلاته.